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浅析商业银行不良资产处置应注意的法律问题

作者:胡晖 来源:胡晖 时间:2017-10-23 16:22:07 点击次数:349
近几年,随着我国经济增长放缓、结构调整,商业银行的不良资产在不断攀升。不良资产的上升必然带来不良资产的处置问题,不良资产是商业银行的“毒瘤”,如果处置不当,会影响商业银行的健康长远发展。商业银行处置不良资产具有直接追偿、债权转让、债转股、资产证券化、信托等多种商业模式,本文仅从目前商业银行中运用较多的两种方式——直接追偿和债权转让,谈谈实践中应注意的法律问题。
       一、直接追偿
       直接追偿是指商业银行通过诉讼或仲裁的方式直接要求借贷人向其偿还借款的方式。直接追偿是商业银行处置不良资产的一种重要的方式。但是在实践当中,应当注意以下几点:
        1、诉讼时效
       诉讼时效是指是指受到侵害的在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,权利人行使的,人民法院就不再予以保护。确立诉讼时效的目的是为了督促权利人尽快的行使权利。因此,商业银行对不良资产应注意定期进行时效的审查,若发现时效临近届满的,应当采取相应的措施中断时效,以免时效届满,丧失胜诉权!即将实施的《民法总则》已将普通诉讼时效从两年改为三年。根据我国法律的规定,引起时效中断的方式主要有:
      (1)、债权人主张权利,即债权人向义务人提出履行请求。
        债权人可通过ems向义务人发送律师函、催款函等主张权利的文书,义务人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够证明该文书到达义务人的;或者债权人通过发送数据电文,包括但不限于短信、电子邮箱、微信等电子方式主张权利。因此必须注意的是商业银行在借款、担保合同中应明确借款人、保证人等债务主体的凯发k8国际官网的联系方式,如家庭住址、手机号码、传真号码、电子邮箱、微信等。
      (2)、义务人同意履行义务
        除了债权人可向义务人直接催款外,债权人还可以要求义务人出具还款计划书或履行债务的承诺函等文书,同样产生诉讼时效中断的效力。
      (3)、债权人提起诉讼或仲裁
       债权人提起本诉、反诉、刑事附带民事诉讼均可导致诉讼时效中断,诉讼时效从提交起诉状之日起中断。但是值得注意的是,提起诉讼或申请仲裁后,又撤回的,视为未起诉或者未申请仲裁,不发生时效中断的效力。
       值得注意的是,这里的义务人既包括债务人也包括保证人和提供担保物的第三人,因为催收主债权,并不当然引起保证和担保物权诉讼时效中断。因此,为了稳妥起见,债权人采取上述方式中断诉讼时效时,其对象为所有的义务人,即债务人、保证人和提供担保物的第三人。
       如果因为各种原因,如债权人疏忽、遗忘等导致诉讼时效届满,债权是不是一定得不到实现?债权人又该采取怎样的补救措施呢?
       在认定不良资产债权诉讼时效问题时,有几个司法解释值得特别注意:
      《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复【1997】4号):“根据民法通则第九十条规定的精神,对超过诉讼时效期间,当事人双方就原债务达成还款协议的,应当依法予以保护。”
      《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》(法释【1999】7号):“根据民法通则第四条、第九十条规定的精神,对于超过诉讼时效期间,信用社向借款人发出催收到期贷款通知单,债务人在该通知单上签字或者盖章的,应当视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受法律保护。”
      《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》(法释【2004】4号):“根据《中华人民共和国》的规定,保证期间届满未依法向保证人主张保证责任的,。保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承证责任或者清偿,保证人在催款通知书上签字的,人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是,该催款通知书内容符合和担保法有关担保合同成立的规定,并经保证人签字认可,能够认定成立新的的,人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”
       这三个司法解释表明:
        a、对超过诉讼时效期间,当事人双方就原债务达成还款协议的,双方之间产生新的债权债务关系,其诉讼时效的起算点为新的还款协议确定的还款日,当事人在原债权债务关系中的约定对新的法律关系不再适用。但主债务双方达成的新的法律关系,并不当然对从债务人产生约束力,此时的从债务人仍然有权按照原来的协议,对诉讼时效期间的届满行使抗辩权。这里的从债务人一般指的是对主债务承担担保责任的保证人。
        b、债务人在债权人的催收到期贷款通知单上签字或者盖章,意味着债务人放弃因诉讼时效期间届满而产生的抗辩权。
        c、保证期间为除斥期间,保证期间经过,导致的后果是保证人的保证责任的永久性消灭,而非债权人的胜诉权消灭。保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承证责任或者清偿,保证人在催款通知书上签字的,人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。除非,该催款通知书内容符合和担保法有关担保合同成立的规定,并经保证人签字认可,视为成立新的的,人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。
       因此,对于超过诉讼时效期间的,债权人也不要想当然的认为,债权已得不到任何保障而放任不管,应当采取积极的补救措施,趁义务人不清楚或没有意识到诉讼时效已过的情况下,自愿签订还款协议或在催款通知单上签字或者盖章。
        2、争议的解决方式
       债权人在穷尽了上述方式,义务人仍不清偿的情况下,债权人选择进入司法程序,通过提起诉讼或者申请仲裁的方式保障债权的实现是必然的有效途径。但诉讼和仲裁这两种争议的解决方式各有其优缺点,主要表现为:
      (1)、诉讼优点为程序严密,权利救济途径设置合理,“二审终审”制,当事人对一审判决或裁定不服的可以上诉。但是,诉讼的审判期限较长,简易程序一般为3个月,普通程序一般为6个月,如果碰到特殊情况还会延长,进入到二审程序,又有几个月的审判期限。
      (2)、仲裁程序简便、效率高,“一裁终局”制,不存在诉讼中的二审和再审程序。案件一经裁决,当事人必须执行,能实现当事人尽快解决纠纷的目的,但方便快捷的同时,仲裁也失去了再审的监督作用,因此对仲裁员的选择至关重要。
因此,根据商业银行借贷纠纷最需要的是快节奏的纠纷处理机制,即快速确权、快速执行、快速受偿,仲裁是十分有利于商业银行快速实现债权,提高不良贷款清收处置效率。但是值得注意的是,选择仲裁解决争议,应当双方自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不会受理。而且仲裁协议必须包括:a、有明确的请求仲裁的意思表示。因此,不要在条款中既约定向仲裁机构申请仲裁,又约定向某一法院提起诉讼,这样的仲裁条款会因为约定不明确被视为无效。b、要有仲裁事项。合同中的一切事项都可以仲裁。c、要选定某一个具体的仲裁委员会。如果仅约定仲裁地点而没有约定具体的仲裁委员会,或者约定两个仲裁委员会的,则视为没有选定仲裁委员会。一旦仲裁协议被认为无效,当事人就只能通过诉讼解决争议纠纷了。
       二、债权转让
       商业银行除了运用法律手段直接清收不良资产外,债权转让也是商业银行处置不良资产的重要方式。债权转让是指商业银行向第三人转让贷款债权,通过不良资产的转让,特别是批量化转让,提高不良资产清收处置效率。但是商业银行进行债权转让,在实践中也应当注意:
       1、受让主体的“特定”及“禁止”
       我国对商业银行债权转让的行为缺乏相应的法律法规的规定,目前商业银行债权转让的行为主要是依照财政部和银监会出台的办法、批复和通知:
      《金融企业不良资产批量转让管理办法》第三条规定:“本办法所称资产管理公司,是指具有健全公司治理、内部管理控制机制,并有5年以上不良资产管理和处置经验,公司注册资本金100亿元(含)以上,取得银监会核发的金融许可证的公司,以及各省、自治区、直辖市人民政府依法设立或授权的资产管理或经营公司。
       各省级人民政府原则上只可设立或授权一家资产管理或经营公司,核准设立或授权文件同时抄送财政部和银监会。上述资产管理或经营公司只能参与本省(区、市)范围内不良资产的批量转让工作,其购入的不良资产应采取债务重组的方式进行处置,不得对外转让。
        批量转让是指金融企业对一定规模的不良资产(10户/项以上)进行组包,定向转让给资产管理公司的行为。”
      《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》(银监办发[2009]24号)第一条规定:“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定,转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。”
      《财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》(财金[2005]74号 ):“下列人员不得购买或变相购买不良资产:、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人。”
        因此根据上述规定、批复及通知,商业银行批量转让不良资产的受让主体是特定的主体,即四大国有资产管理公司(信达、长城、华融、东方)和地方省政府批准成立的资产管理公司。而非批量的((10户/项以下)不良资产可以向社会投资者转让。但是要注意的是特定的自然人:、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人应排除购买商业银行不良资产。
        2、可转让资产严格受限
      《金融企业不良资产批量转让管理办法》第八条规定:“下列不良资产不得进行批量转让:
      (一)债务人或担保人为国家机关的资产;
      (二)经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的资产;
      (三)国防军工等涉及国家安全和敏感信息的资产;
      (四)个人贷款(包括向个人发放的购房贷款、购车贷款、教育助学贷款、信用卡透支、其他消费贷款等以个人为借款主体的各类贷款);
      (五)在借款合同或担保合同中有限制转让条款的资产;
      (六)国家法律法规限制转让的其他资产。”
      《财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》(财金[2005]74号 )第二条规定:“下列资产不得对外公开转让:人为国家机关的不良债权;经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权;国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。”
        因此,商业银行可转让的不良资产是严格受限的,不是任何不良资产都可以转让,《金融企业不良资产批量转让管理办法》规定的“六种资产”不能打入不良资产包,进行批量转让。而财金[2005]74号 规定“四种资产”不得对外公开转让,不管是批量转让还是非批量转让。
       同时值得注意的,我国《担保法》第六十一条规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”最高额抵押是对一定期间连续发生的债权作担保,因此,最高额抵押所担保的债权在合同约定的担保期间内经常变更,处于不稳定状态。但是我国《物权法》第二百零四条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外”因此,《物权法》修正了《担保法》有关最高额抵押债权不得转让的规定。最高额抵押担保的债权被确定前,可以转让部分债权,但最高额抵押权不随之转让,转让出去的这部分债权就丧失了最高额抵押权。债权被确定之后,最高额抵押权才具有转移上的从属性。因此,商业银行对于未经确定化的最高额抵押的主合同债权转让,必须先行确定化。否则,转让出去的这部分债权就丧失了最高额抵押权。
        3、债权人应履行转让通知义务
       根据我国《合同法》第八十条规定“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力”。根据该条规定,债权人履行通知义务非常重要。该条规定主要是为了保证债务人能及时了解到权利转让的情况,避免了债务人在履行义务时可能造成的损失。通知既可以是口头通知,也可以是书面通知,但是口头通知不容易获取相应的书面证据,一旦发生纠纷,难以举证,因此实践中通知建议采取以下几种方式:
     (1)、债权人(转让人)、受让人、债务人共同订立债权转让协议,债务人在债权转让协议书中签字或盖章,可视为债权人已尽债权转让通知义务。
     (2)、邮寄通知
       债权转让人选择邮寄方式通知债务人时,应注意以下几点:a.选择ems邮政速递并准确填写邮件收件人、凯发k8国际官网的联系方式及地址;b.邮件内件品名填写“债权转让通知书”,并准确反映债权转让的内容和具体的受让人;c.要求邮政公司加盖投递日期的圆章;d.保留邮寄送达的回执证明。
     (3)、公证通知
       如果通过邮寄通知,债务人拒绝签收,债权人无法取得送达的回执证明。建议通过公证机关送达的方式通知,如果债务人拒绝签收债权转让通知,公证机关可以留置并在公证书上记录送达情况,法院会认可该送达的效力。
     (4)、公告通知
       当债务人“玩失踪”下落不明、债权转让无法通知时,债权人能否通过“公告”送达呢?根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条规定:“金融资产管理公司受让债权后,原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的,视为履行通知义务。”因此可以在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知。
        4、债权转让对担保责任的影响
       我国《担保法》第二十二条的规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”根据该条规定,债权转让不同于债务转移,债权人依法转让主债权给第三人的,不需要通知保证人,更不必经保证人书面同意,该债权转让行为不影响保证人保证责任的承担。也就是,保证人仍要在原保证范围内对债权受让人承担保证责任。当然,如果债权人与保证人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,债权转让,保证人不再承担保证责任。
       另外,《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(法释[2001]12号)第九条规定:“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后,可以依法取得对债权的抵押权,原抵押权登记继续有效。”《物权法》第一百九十二条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。根据上述规定,抵押担保债权依法转让后,受让人可以依法行使抵押权。
        5、商业银行在过渡期内,应继续管理转让债权。
       我国《金融企业不良资产批量转让管理办法》第二十二条规定:“自交易基准日至资产交割日的过渡期内,金融企业应继续负责转让资产的管理和维护,避免出现管理真空,丧失诉讼时效等相关法律权利。
       过渡期内由于金融企业原因造成债权诉讼时效丧失所形成的损失,应由金融企业承担。签订资产转让协议后,金融企业对不良资产进行处置或签署委托处置代理协议的方案,应征得受让资产管理公司同意。”
       因此根据该条规定,转让债权的风险的转移时间是资产交割日,而不是交易基准日,自交易基准日至资产交割日的过渡期内,商业银行应当注意对债权资产的管理和维护,要尽到善意管理的义务和责任,避免丧失诉讼时效等相关法律权利而承担相应的损失。
        6、不良资产转让,禁止任何形式回购。
       商业银行在进行不良资产转让时,必须严格遵守资产转让的真实性、完整性原则,将不良资产的控制权、受益权及信用风险、市场风险等真实性风险完全转移给受让方。禁止商业银行和受让方达成任何形式的回购协议。受让方反委托商业银行处置不良资产时,双方应签订委托协议,并按照委托协议约定履行各自的权利和义务,禁止约定各种形式的实质上由商业银行承担清收保底义务的条款。因为不管是回购还是反委托清收保底条款,都只是将不良资产的风险延后暴露,不良资产并没有得到一个真正有效的处置,而风险仍留在商业银行的体系之内!
       商业银行不良资产的处置是个复杂的法律行为,涉及到的法律关系较多,笔者建议商业银行从最初放贷时,就应当聘请法律专业人士进行相应的把关,从贷款合同的条款设计——保证人或担保物的审核及办理相关抵押或质押登记——诉讼时效的审查——债务的处置(各种商业模式的处置)——申请债务人破产等,其中任一环节都存在相关的法律问题,如果从最初放贷,商业银行都能得到法律专业人士的意见与建议,那能从源头上最大程度的控制不良资产的法律风险的产生,从而为不良资产的清收奠定一个良好的实现基础!