免费咨询电话:400-1022-888
您的位置:凯发k8国际首页 > 成功案例 > 民事案件 > 正文

民间借贷中的法律风险

作者:邵昉 来源:邵昉 时间:2017-10-25 10:02:15 点击次数:1399
关于担保
 
无论在合同层面对借贷双方的权利、义务约定的如何完美,保障资金安全都应该是出借人首先应该考虑的。因此,出于对出借资金安全的考虑,建议在签订借款合同的时候由借款人提供担保,并在合同中约定当担保权设立后再给付借款。
 
担保的方式有两种:“人保”或“物保”。
 
1.“人保”。
顾名思义,人保就是由保证人对借款人所借的债务(可以包括利息、逾期利息及违约金)提供保证,以便在借款人到期无法按照合同约定履行偿还义务时由保证人承担相应的偿还义务。这里所称的保证人可以是自然人,也可以是法人。
当借款人提供“人保”的时候,出借人应该特别注意以下几个方面:
 
 
(1)这个“人”有没有资格提供担保。
由于保证人存在着以自己的财产为他人的债务承担偿还义务的可能,因此我国法律对部分主体的保证人资格进行了严格的限制,即下列主体不得成为保证人:
a.国家机关,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织进行转贷的除外;
b.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体;
c.企业法人的分支机构、职能部门,但企业法人的分支机构可在法人书面授权的范围内提供保证。
风险提示:如果借款人以上述几类主体作为保证人对其所借债务提供担保的,应该引起出借人的高度注意,因为该担保合同的约定可能因为违反法律的禁止性规定而无效。
 
(2)保证人是否有能力履行偿还义务。
保证人的存在是为了给借款人能够如约按期偿还债务提供一道“保险”,因此出借人在出借资金的时候应该尽可能的对保证人的资信情况进行了解。无论保证人是自然人或是法人,出借人都可以了解一下保证人的财产状况、负债情况(是否存在被法院执行的情况)、经营状况/工作情况等。
风险提示:缺乏偿付能力的保证人“形同虚设”。因此如果遇到这类保证人,借款人可以要求借款人更换保证人或提供其他担保方式,尽量降低自己出借资金的风险。
 
2.“物保”。
“物保”,简而言之就是以物作为担保。在民间借贷过程中以物提供担保主要包括物的抵押或质押。
 
 
(1)抵押。
物的抵押主要适用于以不动产或特殊动产作为担保的情形。借款人在为其所借债务提供抵押物时,出借人应特别注意以下几点:
 
a.抵押合同的形式。
根据我国法律的规定,抵押合同应当以书面的形式签订,合同签订则抵押合同生效。但是,抵押合同的生效并不意味着抵押权设立。换言之,即便签订抵押合同并不等于债权到期时出借人(抵押权人)可以基于抵押物实现优先受偿的目的。
 
b.关于抵押物的登记。
以下财产的抵押权为登记生效:建筑物和其他土地附着物(一般是指房屋建筑等不动产);建设用地使用权;(招标、拍卖、公开协商等方式取得的)荒地等土地承包经营权;正在建造的建筑物。
风险提示:为前述财产设置抵押时,如未登记则抵押权不生效。例如仅扣押产权证照等行为并不会产生设立抵押权的法律效果。
以下财产的抵押权为登记对抗:生产设备、原材料、半成品、产品;交通运输工具;正在建造的船舶、航空器。
风险提示:为前述财产设置抵押时,未经登记不得对抗善意第三人,且在实现抵押权时未经登记的抵押权其清偿顺序劣后于其他登记的抵押权人。建议无论是以登记生效的财产进行抵押,还是以登记对抗的财产进行抵押,出借人都应该要求借款人积极办理抵押权登记,避免出现“起大早,赶晚集”的情况。
 
此外,下列财产不得抵押:土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权(法律另有规定的除外);学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产等。
风险提示:如果借款人以上述几类财产为其债务提供担保,该担保合同的约定可能因为违反法律的禁止性规定而无效。
 
(2)质押。
质押主要适用于一般的动产及财产性权利。借款人在为其所借债务提供质押物时,出借人应特别注意以下几点:
 
根据我国法律的规定,质权合同应当以书面的形式签订,合同签订则质权合同生效。同样的,质权合同的生效并不意味着质权设立。
质权设立的条件一般为质物的交付。部分财产性权利则需要登记(通常而言是指权利须由相关机构予以登记的,例如基金份额、股权、知识产权、应收账款等)。
风险提示:未满足质权设立要件的,等于没有质押。